El Economista
Frente a las reformas que le cerraron la puerta a la subcontratación basada en el suministro de personal, algunas empresas han comenzado a promover amparos contra el paquete de modificaciones a ocho ordenamientos legales que entró en vigor el pasado 24 de abril y que busca regular la tercerización de obras y servicios especializados.
El plazo para ampararse ante la reforma de outsourcing vence el 24 de mayo. Las empresas que han optado para esta defensa legal han argumentado la inconstitucionalidad de algunos cambios legales y el incumplimiento de acuerdos internacionales.
La reforma estableció una nueva regulación para la contratación de servicios u obras especializadas, incluyendo un padrón de contratistas. Sin embargo, prohibió la actividad de suministro de personal; es decir, cuando una empresa pone a sus trabajadores a disposición de otra para su beneficio.
De acuerdo con especialistas, existen criterios para impugnar ante tribunales el nuevo régimen de subcontratación, por prohibir una actividad económica y limitar la competitividad en el país.
Ricardo Martínez Rojas, socio de la firma D&M Abogados, opinó que prohibir la subcontratación de personal va en contra de diversos preceptos constitucionales, en especial el derecho a dedicarse a cualquier actividad, siempre y cuando sea lícita.
Además, expuso que la nueva regulación viola la obligación constitucional del Estado para establecer las bases para la competitividad del país y cuidar de los sectores social, privado y público.
“Sí hay graves violaciones, sobre todo para las empresas dedicadas a la tercerización; son las más dañadas”, subrayó el abogado laborista.
En esa misma línea, Martínez Rojas consideró que la cancelación de contratos de suministro de personal, un proceso que tendrán que realizar algunas empresas para regularizarse, le da un efecto retroactivo a la reforma, lo cual está prohibido en la Constitución.
Los amparos contra la reforma han estado en el debate desde antes que se promulgara la reforma. Aunque las modificaciones al régimen de subcontratación fueron producto de un acuerdo entre gobierno, líderes empresariales y representantes de trabajadores, la defensa legal es un derecho que tienen las organizaciones.
“Sabemos que los amparos se van a presentar individualmente por las empresas, por lo que el hecho de que empresarios y sindicatos hubieran estado de acuerdo con la reforma, eso no limita o coarta el derecho de las compañías de impugnar los términos de la reforma”, indicó Luis Ruiz, socio de Hogan Lovells.
Para Carlos Ferrán, director de la firma Ferrán Martínez Abogados, la impugnación de algunos términos de la reforma es un debate vivo entre la comunidad académica y podría profundizarse en ello.
“Hay una discusión académica interesante por el pacto de San José, el convenio 88 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y ciertos artículos constitucionales, tales como el 25 que impone la obligación al Estado de proteger y alentar la actividad económica y, además, tomando en cuenta que las prácticas nocivas no son exclusivas de la subcontratación, por ahí va la discusión académica”, expuso el también coordinador del Comité de Derecho Laboral de la Comisión Nacional de Compliance (Canacom).
Apuntó que la discusión por impugnaciones gira sobre tratados internacionales, algunos artículos constitucionales y sentidos de inconvencionalidad en la exposición de motivos de la reforma.
Héctor Márquez Pitol, presidente de la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (Amech), reconoció que las modificaciones legales en la materia plantean un giro total para las empresas dedicadas a la tercerización. Y aunque los amparos son una alternativa, no resolverían de fondo los cambios en materia fiscal, lo que complicaría la operación de las compañías que consigan una suspensión definitiva.
“El tema del amparo puede hacerlo tanto el proveedor de outsourcing como el cliente. Pero el asunto es que las facturas van a dejar de ser deducibles a partir del 1 de agosto, lo que para una empresa es definitivamente un problema. No podrías quedarte con esa situación de que no sea deducible”, dijo durante un foro de Holmes HR.
En ese tenor, el representante de empresas de tercerización consideró que lo ideal es adaptarse a la nueva legislación, entendiendo que la subcontratación de personal quedó prohibida y que existen formas para transitar al nuevo régimen. “Mi recomendación es siempre cumplir con la ley, y más porque no es una situación que sea imposible”, afirmó.
El mes pasado entró en vigor la reforma al outsourcing que limita considerablemente su uso, con la finalidad de prevenir su utilización para privar a los trabajadores mexicanos de sus derechos laborales.
Kelly México, una corporación de manejo de personal, señala que, ante todo, las empresas deben entender que las reformas no prohíben del todo la subcontratación laboral, sino que sólo se la acota, por lo que las insta a no “implementar esquemas agresivos laborales y/o fiscales, ya que implican el incumplimiento de las obligaciones obrero-patronales”.
Ante todo, la empresa estadounidense de manejo de personal recomienda no caer en pánico ni tomar decisiones precipitadas y, en su lugar, empezar con el cumplimiento de los lineamientos requisitados por la ley, como identificar el tipo de servicios especializados que pueden utilizar, dependiendo de la actividad preponderante de su empresa.
Kelly presentó el resultado de su estudio “Tendencias del Entorno Laboral en México 2021”, en el que refleja las opiniones de más de 400 líderes de recursos humanos y empresariales del país.
El estudio demoscópico muestra que el 34% de las grandes empresas considera que tardarán entre 6 y 12 meses para recuperarse del impacto de la pandemia y regresar al ritmo normal. Para lograr esto, el 63% opinó que necesitarán eficientar sus operaciones y el 62% que necesitarán una mayor flexibilidad laboral.
El 71% de los encuestados asiente en que una de las enseñanzas de la pandemia es la importancia de la flexibilidad laboral, que motiva a los trabajadores. Además, genera una mayor lealtad hacia la empresa y un mejor desempeño.
Dan plazo a empresas para que cumplan con reforma de outsourcing
Así mismo, todas las empresas que cuentan con esquemas de subcontratación y que van desde servicios de seguridad, limpieza, obras de mantenimiento y tareas especiales, entre otras, tienen hasta el 23 de julio para hacer convenios de sustitución de personal y cumplir la reforma en materia de outsourcing.
El asesor fiscal de la Coparmex Tampico, Leobardo Meraz, dio a conocer que esa información se ha difundido entre los patrones para que acaten las disposiciones y eviten acciones legales de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS).
De acuerdo con la STPS, los centros laborales y las juntas de conciliación y arbitraje deben prepararse y capacitar a su personal para recibir los convenios de sustitución patronal con motivo de la reforma en materia de subcontratación, proceso que debe concluir el 23 de julio de este año, esto, conforme a la reforma en esa materia y que entró en vigor el pasado 24 de abril.
Dicha reforma establece un plazo de tres meses a partir de su publicación para regularizar a los trabajadores y transferir las nóminas de outsourcing a las empresas principales, por lo que los estados deben estar preparados para agilizar y facilitar los trámites que ello implica.
Respecto a la legitimación de contratos colectivos de trabajo, refirió que las empresas que hayan realizado el procedimiento no necesitarán hacer otra consulta, aun cuando tengan una sustitución patronal.
Agregó que la información para este proceso se encuentra disponible en la página https://www.gob.mx/jfca donde hay un aviso con los requisitos que deben cumplir las empresas para realizar el trámite, así como la generación de una cita para cubrir el mismo.
La STPS recordó que las empresas que al 23 de julio no hayan terminado con el proceso para cortar el vínculo con el outsourcing o insourcing entrarán en un estado de incumplimiento del nuevo marco legal.
La subcontratación de personal, entendida como el suministro de trabajadores de una empresa en beneficio de otra, es considerado ilegal y con repercusiones tanto administrativas como penales a partir del 24 de abril pasado y con ello ninguna empresa puede firmar un nuevo contrato bajo este esquema.
Reparto de utilidades
En tanto, el monto por la Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU) de la Empresa tendrá como límite tres meses del salario del trabajador o el promedio del dinero recibido en los últimos tres años, pero se aplicará el monto que sea más favorable para el empleado. No obstante, de acuerdo con la secretaria del Trabajo, Luisa María Alcalde, el reparto de utilidades bajo los nuevos lineamientos será a partir del próximo año, ya que la fecha de entrega es en mayo y junio, pero se prevé que los cambios a la ley comiencen a aplicarse en agosto.